Ansattes rettigheter ved outsourcing
Stadig flere virksomheter velger å engasjere eksterne konsulentfirmaer til å utføre samtlige eller enkelte av virksomhetens it-funksjoner i stedet for å håndtere disse selv.
Vi ser også at virksomheter skiller ut it-avdelingen til en selvstendig enhet med ansatte, programvare og eiendeler, selger enheten til nye eiere og inngår kontrakt med disse om utføring av it-funksjonen.
Begge alternativer kalles "outsourcing", og skaper en rekke spørsmål for de ansatte:
Får jeg beholde jobben min? Har jeg rett til arbeid i det nye selskapet? Hva skjer med lønnen og pensjonsordningen min? Samtidig vil det være av stor økonomisk betydning for partene som skal inngå en outsourcingskontrakt å vite hvilke forpliktelser en påtar seg overfor de ansatte - får konsulentfirmaet nye arbeidstakere "på kjøpet" eller må virksomheten håndtere en overtallighetssituasjon?
Svar på spørsmålene avhenger av hvilken form for outsourcing som velges og hvordan outsourcingskontraktene er utformet. Det er derfor av stor betydning at alle parter kjenner til hvilke konsekvenser outsourcingen får for rettighetene til ansatte som blir involvert.
Har ansatte rett til å bli med til ny arbeidsgiver? Ansatte som mister sine arbeidsoppgaver når funksjoner outsources til eksterne, har rett til ansettelse hos det selskap som overtar funksjonene dersom outsourcingen anses som en 8virksomhetsoverdragelse8 etter arbeidsmiljøloven kapittel XII A.
Outsourcingen anses som en "virksomhetsoverdragelse" når det som overføres i outsourcingskontrakten anses som en organisert økonomisk enhet som bevarer sin identitet etter overføringen. Dette må vi vurdere konkret i hver enkelt sak, på grunnlag av fastlagte momenter: Overføres lokaler, utstyr og programvare? Overføres immaterielle rettigheter? Overføres ansatte eller kunder? I hvor stor grad er aktivitetene før og etter outsourcingen like?
Det er ikke tilstrekkelig at kun aktiviteten overføres. Det er imidlertid ikke nødvendig at eiendeler, lokaler osv. overføres ved salg - leie, leasing osv kan være tilstrekkelig for at aktiva anses overført.
Med dette kan kontraktspartene i stor grad påvirke hvilke rettigheter de involverte ansatte skal ha. Når funksjonene blir outsourcet ved engasjement av eksternt konsulentfirma, kan arbeidstakerne som mister sine oppgaver bli omfattet av reglene om virksomhetsoverdragelse dersom konsulentfirmaet overtar et tilstrekkelig antall av de egenskaper som sammen med aktivitetene gjør enheten identifiserbar.
Det er for eksempel mer sannsynlig at det foreligger virksomhetsoverdragelse dersom man outsourcer hele it-funksjonen med servere, driftsansvar og programsoftware enn dersom en kun engasjerer ekstern hjelp til drift.
Velger virksomheten å skille ut hele it-avdelingen og selge denne til nye eiere, vil salget ofte være en virksomhetsoverdragelse som gir de ansatte rett til ansettelse i det nye IT-selskapet. Avgjørende er likevel hvilke aktiva som selges.
Hvilke rettigheter har ansatte som blir med over til ny arbeidsgiver? Ansatte som får bli med over til ny arbeidsgiver fordi outsourcingen anses som en virksomhetsoverdragelse, har rett til å beholde sin lønn og andre individuelle vilkår. De beholder også ansienniteten, men arbeidsgiver er ikke forpliktet til å videreføre gamle tjenestepensjonsordninger. Ansatte får fripolise på de pensjonsrettigheter som er opptjent før outsourcingen.
Virksomhetsoverdragelser medfører ofte overtallighet og nedbemanning hos ny arbeidsgiver. Ved utvelgelsen av hvem som må sies opp har de overførte ansatte rett til å bli vurdert på lik linje med øvrige, men med gammel ansienniteten i behold.
Får de ansatte beholde jobben? Ansatte som ikke får bli med til ny arbeidsgiver ved en outsourcing, blir normalt overtallige. Outsourcing blir derfor ofte etterfulgt av nedbemanning.
Outsources en av virksomhetens hovedfunksjoner, kan ansatte som har mistet sine oppgaver kun gyldig sies opp når outsourcingen er absolutt nødvendig for virksomhetens fortsatte drift. Om it-funksjonen er en hovedfunksjon eller ikke, avhenger av type virksomhet som outsourcer: Er det rene it-selskaper vil det ofte være en del av produksjonen, mens it-avdelingen i andre type virksomheter oftest er en støtte for andre.
Er den outsourcede it-funksjonen en støttefunksjon, må oppsigelser vurderes ut fra alminnelige krav til at oppsigelser må være saklig begrunnet. Dette kan skape nye konflikter dersom overtallige ansatte er kvalifisert til å overta stillingen til annen ansatt med kortere ansiennitet. Dette er imidlertid et nytt tema for en annen anledning.
Advokat Kari Bergeius AndersenSenioradvokat i Advokatfirmaet Schjødt og spesielt tilknyttet firmaets IKT-gruppe som deres arbeidsrettsspesialist
Schjødt er spesialiserte innen IKT-outsourcing og -anskaffelser. E-post: kari.andersen@schjodt.no
