Har EU-domstolen og departementet laget kluss i forhandlingene?

I teknologianskaffelser er det relativt vanlig at leverandører av programvare i sitt første tilbud, bevisst eller ubevisst, tar vesentlige forbehold til konkurransegrunnlaget. For eksempel har mange leverandører ferdig utfylte standardforbehold til statens standardavtaler som de legger ved tilbudet sitt, eller de legger ved egne standardbetingelser som avviker fra kontraktsbestemmelsene i anskaffelsesdokumentene.

Praksis har imidlertid vært at oppdragsgiver skal kunne velge å innlede forhandlinger med alle tilbyderne, også de som har vesentlige avvik til kravspesifikasjonen eller de kontraktene som oppdragsgiver har tenkt å benytte. Det har ikke vært reist spørsmål ved denne praksisen før EU-domstolen avsa Nordecon-avgjørelsen (sak C-561/12). I Nordecon-avgjørelsen skriver EU-domstolen blant annet at oppdragsgiver ikke kan forhandle med tilbydere som har vesentlig avvik til minstekrav i anskaffelsesdokumentene. Det har vært omfattende diskusjon om hvordan avgjørelsen skal tolkes.

Dersom avgjørelsen skal tas på ordet, vil det medføre at oppdragsgiver må avvise alle tilbydere som har vesentlig avvik før forhandlingene starter. Avgjørelsen har vært kritisert av flere, og har skapt stor usikkerhet.

Det var derfor knyttet spenning til hvordan det nye regelverket for offentlige anskaffelser ville håndtere Nordecon-avgjørelsen. Mange håpet vel på en avklaring fra lovgiver. Departementet har imidlertid i de nye forskriftene om offentlige anskaffelser unnlatt å ta stilling til spørsmålet, i hvert fall direkte.

Det er fastsatt regler om framgangsmåten ved avvisning i anskaffelsesforskriften § 24-10 (2). Der står det at en oppdragsgiver i en konkurranse med forhandling kan utsette avgjørelsen om avvisning til han har avsluttet forhandlingene. Dette gjelder vurdering av om tilbudene kan anses bindende eller ikke, og om tilbudet skal anses som unormalt lavt i forhold til ytelsen. Disse forholdene kan oppdragsgiver altså eksplisitt avvente med å avklare til forhandlingene er avsluttet.

Når det gjelder spørsmålet om hva oppdragsgiver skal gjøre når tilbudet inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, er imidlertid bestemmelsen taus. Dette kan tolkes slik at regelverket legger opp til at tilbud med vesentlige avvik må avvises allerede før forhandlingene.

Vi mener at det ville være uheldig å endre en praksis som har vart i mange år, og det vil uansett fremstå som uhensiktsmessig for oppdragsgiver å måtte avvise leverandører som har vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene i sitt opprinnelige tilbud uten at de gis en mulighet til å fjerne avvikene.

Vi mener at det ville være uheldig å endre en praksis som har vart i mange år.

Spesielt i teknologianskaffelser vil det kunne medføre at oppdragsgiver vil sitte igjen med få tilbud. Vi kan ikke se noen gode argumenter som taler for at oppdragsgiver skal ha en slik plikt på et så tidlig tidspunkt. Oppdragsgiver er tjent med størst mulig konkurranse og det fremgår av anskaffelseslovens formålsparagraf at loven skal fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser. Det vil neppe være effektivt for oppdragsgiver å måtte avvise tilbud på et slikt grunnlag, for derigjennom å sitte igjen med ganske få tilbud i forhandlingene.

Vi mener at regelverket om offentlige anskaffelser, på tross av de uklarheter som er skapt gjennom EU-dommen og forskriftsreguleringen nevnt ovenfor, ikke stenger for å videreføre tidligere praksis.

For det første står det ikke noe direkte om på hvilket tidspunkt oppdragsgiver har plikt til å avvise tilbud med vesentlig avvik. Det er altså ikke positivt avklart i regelverket om en slik avvisning skal skje før eller etter at forhandlingene har startet. Selv om en tolkning av bestemmelsen ovenfor kan tale for avvisning umiddelbart. Samtidig er det verdt å minne om at anskaffelsesforskriften § 23-7 (2) i utgangspunktet pålegger oppdragsgiver en plikt til å forhandle med alle leverandørene. Regelverket er med andre ord ikke helt konsekvent i sine bestemmelser, og gir ikke et direkte klart svar.

Det vi mener oppdragsgiver bør gjøre, er å informere tilbyder før eller i første forhandlingsmøte at deres tilbud etter oppdragsgivers oppfatning inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, og at disse avvikene må fjernes før partene kan gå videre i forhandlingene. Vi mener at en slik fremgangsmåte må være lov.

Oppdragsgiver bør imidlertid ikke fortsette forhandlingene med de tilbyderne som har vesentlig avvik og starte andre deler av forhandlingene, for eksempel prisforandringer, før det er avklart om tilbyderen velger å fastholde sine avvik. Det vil etter vår vurdering være uheldig om oppdragsgiver forhandlet parallelt med tilbydere som har inngitt tilbud med vesentlig avvik og tilbydere som ikke har inngitt tilbud som inneholder vesentlig avvik.

En tilbyder som har et tilbud som inneholder vesentlige avvik kan for eksempel tillate seg å ha vesentlig lavere pris enn en tilbyder som ikke har tilsvarende avvik. Parallelle forhandlinger med disse tilbyderne kan gi uheldig utslag, særskilt ved evaluering og utfasing av tilbud underveis, og vil sannsynligvis være i strid med likebehandlingsprinsippet. I hvert fall ville det gjelde for avvik som oppdragsgiver ikke har mulighet for å prissette på en fornuftig måte.

Vårt råd er derfor å forsøke å få fjernet vesentlige avvik i starten av forhandlingene, og avvise de tilbyderne som ikke er villig til å fjerne sine vesentlige avvik – men først etter at de har fått mulighet til å gjøre det.

Torstein Arendt og Stian Oddbjørnsen er del av Kluge Advokatfirmas tech-team, som arbeider med blant annet teknologianskaffelser, ikt-rett, IP og personvern.